Transcripción de la ponencia: Decreto de Urgencia 016-2020 – Principios del Derecho del Trabajo No Pueden Soslayarse

Transcripción de la ponencia: Decreto de Urgencia 016-2020 – Principios del Derecho del Trabajo No Pueden Soslayarse

Publicamos la transcripción de la ponencia: Decreto de Urgencia 016-2020 – Principios del Derecho del Trabajo No Pueden Soslayarse, realizada por el Juez Supremo Dr. Omar Toledo Toribio, el día 25 de mayo 2020 a invitación de la Corte Superior de Justicia del Cusco y trasmitido por JusticiaTV.

Decreto de Urgencia 016-2020 – Principios del Derecho del Trabajo No Pueden Soslayarse Dr. Omar Toledo Toribio
El 23 de enero irrumpe en el ámbito de nuestra legislación el Decreto de Urgencia 016-2020. Precisamente si podemos resumir este Decreto de Urgencia constituye digamos la positivización del precedente Huatuco Huatuco.
Cómo se ha manifestado el precedente Huatuco Huatuco irrumpe en el ámbito jurisprudencial un 5 de junio del año 2015 frente al cual los órganos jurisdiccionales o la judicatura laboral tuvo dos posiciones marcadas, en primer lugar la posición que disponía el acatamiento inmediato y total de este precedente Huatuco Huatuco.y por otro lado quiénes teníamos una posición crítica concretamente en la Cuarta Sala Laboral de Lima que estuvimos presidiendo en ese entonces antes de ser promovido provisionalmente a la Corte Suprema es que no obstante reconocer la calidad de precedente vinculante y que en virtud del artículo 7º del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional precisamente tiene carácter normativo.
En ese entonces, nosotros establecimos en virtud de la figura del distinguis,determinados supuestos de hecho que no habían sido,o no habían servido para fijar el precedente Huatuco Huatuco y que por lo tanto en virtud de este mecanismo quedaban fuera de este precedente Huatuco Huatuco, y en ese sentido señalamos en la primera resolución que se expidió y al respecto, que no era de aplicación el precedente Huatuco Huatuco. a los trabajadores obreros municipales. Precisamente por la naturaleza de la relación que les une con el Estado, esto es el régimen del Decreto Legislativo 728, pero además es por la naturaleza de la labor que desarrolla y en consecuencia es que fijamos un principio de que no era de aplicación a los obreros municipales.

Y además señalamos que no era de aplicación aquellos trabajadores cuya relación laboral había sido calificada como de carácter indeterminada en virtud de una sentencia judicial o en virtud de una decisión administrativa como sucede con muchas instituciones que luego de haber transcurrido un plazo de 3 años o 5 años según el caso de trabajadores contratados bajo un contrato modal eran reconocidos a través de una resolución administrativa como trabajadores a tiempo indeterminado.

Entonces además señalamos pues que no era de aplicación en aquellos casos en que no se estaba peticionando la reposición, sino además, sino solamente los beneficios sociales o la desnaturalización del contrato civil por primacía de la realidad, igualmente señalamos que no era de aplicación a los trabajadores de las Empresas del Estado que por mandato constitucional no están en la carrera pública. En ese sentido nosotros adoptamos esta posición que luego incluso fue ya tomado por la Corte Suprema en la Casación 11169-2014-La Libertad y luego en la Casación 12475-2014-Moquegua que establece la Corte Suprema recogiendo este criterio, un inventario de situaciones en los que no es de aplicación el precedente Huatuco Huatuco.

Lo que incluso llevó al Tribunal Constitucional pronunciarse en la ya conocida sentencia Cruz Llamos, la sentencia 6681-2013 en que precisamente flexibiliza el precedente Huatuco Huatuco y establece que no es de aplicación a los obreros municipales.

Está sentencia de fecha 23 de junio de 2016, pues casi después un poco más de un año de haberse expedido el precedente Huatuco Huatuco. Y siempre me pregunto y no me dejaré de preguntar y qué hay de aquellos obreros municipales a quienes le aplicaron el precedente Huatuco Huatuco de manera inmediata de manera estricta y les denegaron la posibilidad de reposición. Nosotros conocimos un caso incluso por ser un caso público de un obrero municipal que solicitó su reposición iliminarmente se le declaró improcedente la misma aplicándose el precedente Huatuco Huatuco lo cual incluso fue confirmado por la Sala Superior y que no fue admitido en casación, porque evidentemente se consideraba que habiéndose ordenado la reconstrucción hacia una demanda de indemnización por despido no había dado por finalizada la instancia y por lo tanto no era casable. Entonces nosotros manifestamos nuestro disenso con ese criterio precisamente porque en lo que se refiere a la pretensión de reposición sí se había dado por concluido el proceso y por lo tanto consideramos que podía ser susceptible de casación.

Pero entonces qué hay de aquellos obreros municipales a quiénes se les aplicó el precedente Huatuco Huatuco y luego el Tribunal Constitucional después de más de un año considera que no es de aplicación a los obreros municipales?
Y bueno las consideraciones en ese entonces por las que nosotros discrepamos con el precedente Huatuco Huatuco, en esencia, son aquellas que nosotros hemos sumado en un artículo publicado el 28 de enero de este año, solamente 5 días después de haberse emitido el Decreto de Urgencia 016 en la revista digital La Ley y que bueno vemos con bastante complacencia que ha sido, las ideas han sido tomadas en algunos pronunciamientos jurisdiccionales compartidas puesto que eran ideas que precisamente podían ser materia de debate. Nosotros queríamos poner en debate está disposición legal y luego ya incluso que ha merecido pronunciamiento del Tribunal Constitucional y eso es lo que precisamente quería compartir con ustedes, en forma de primicia y bueno, ya les explicaré más adelante. Entonces nuestro cuestionamiento al Decreto de Urgencia 016-2020 tiene que ver desde el punto de vista principista, esto es en virtud de la vigencia de los principios que sustentan el derecho laboral.

En el derecho laboral han sido materia precisamente de un trabajo de la doctrina y luego recogido en la jurisprudencia y algunos principios ya han sido positivizados con el principio de irrenunciabilidad de derecho laborales, por el principio in dubio pro operario, pero otros principios que han sido materia de creación heroica de la doctrina como el principio de primacía de la realidad y que en nuestro medio ha sido recogido por primera vez en la jurisprudencia laboral ordinaria desde hace mucho tiempo con el caso de los contratos especiales Proem seguramente algunos recordarán, en ese entonces nosotros aún estábamos desempeñandonos, ya en el área laboral y luego con el Pleno Jurisdiccional del año 2000 en que se establece la aplicación del principio primacía de la realidad y que luego fue recogido ya en diversas normas legales como en la Ley General de Inspección la primera Ley General de Inspección, luego en la Ley General del Sistema Concursal pero que si bien es cierto, no tiene un reconocimiento constitucional el Tribunal Constitucional a través de jurisprudencia ya pacífica y aceptada ha considerado que forma parte del contenido implícito de nuestro ordenamiento constitucional y en ese sentido es que uno de estos principios que es el principio de primacía de la realidad ha sido lesionado con la emisión de este Decreto de Urgencia 016-2020 precisamente porque si nosotros tenemos como regla la existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado frente a toda prestación personal de servicios subordinada y remunerada evidentemente este principio es afectado si se establecen nuevos requisitos para que los trabajadores del sector público contratado bajo el decreto legislativo 728 tengan derecho a la reposición. Y además existe precisamente una afectación al principio de derecho de igualdad ante la ley reconocida en la Constitución en artículo 2.2 y en el convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, convenio este último que constituye un convenio fundamental y por lo tanto tiene rango constitucional en nuestro sistema de fuentes, de tal manera que los trabajadores de la actividad privada si tienen derecho a la reposición si se logra demostrar precisamente la existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado mientras que los trabajadores del estado no tendrían derecho a la reposición de conformidad con este Decreto de Urgencia.

Por otro lado nosotros consideramos que con el Decreto de Urgencia 016-2020 se afecta el principio de continuidad, esto es, en que el contrato de trabajo tiene la naturaleza de ser un contrato de tracto sucesivo. Y en virtud del principio de continuidad, la prolongación del contrato de trabajo en caso de sustitución del empleador o en caso de que el empleador pueda cambiar las reglas de juego evidentemente afectan al principio de continuidad.

Aquellos trabajadores de la actividad pública que viene siendo contratados bajo la modalidad expresada por la propia administración pública, evidentemente no pueden ser afectados por la emisión de una disposición legal en este caso el decreto de urgencia que establece que tienen que reunir, además, el requisito de haber postulado a un concurso y a una plaza presupuestada vacante, lo que tiene relación con el principio de o la teoría de los actos propios, de tal manera que nadie puede beneficiarse por sus propios errores, si ha existido un sistema de contratación en la que precisamente no se observado determinados parámetros destinados a dar una versión pública meritocrática, evidentemente no puede luego establecerse condiciones para la reposición de aquellos trabajadores que ya habían obtenido la condición de trabajadores a tiempo indeterminado. De manera pues que también se afecta la teoría de los actos propios que no significa sino que nadie puede beneficiarse de sus propios errores.

Nosotros no estamos en contra de una administración pública meritocrática a la que se accede por concurso público, y lo dice quien se encuentra en una ubicación en la judicatura precisamente como Juez Superior titular que hemos arribado a través de un concurso público, que hemos llegado esta ubicación a través de un concurso público, sin embargo, se entiende, que no pueden cambiarse las reglas que venían aplicándose para quienes ya habían obtenido la calidad de trabajadores a tiempo indeterminado aplicarle nuevas reglas y establecer que para la reposición y solo para su reposición no obstante haberse demostrado por primacía de la realidad su carácter de trabajadores a tiempo indeterminado y para su reposición se requiera que hayan ingresado por concurso público de una plaza presupuestada vacante.

Por otro lado, existe una afectación al principio protector como lo hemos señalado en su oportunidad, principio protector que encuentra su residencia dentro de la Constitución Política del Estado según el cual en la relación laboral no puede limitar el ejercicio de los derechos Constitución ni desconocerse ni rebajar la dignidad del trabajador. Evidentemente nada más que te afecte la dignidad del trabajador el quitarsele la posibilidad de instalación de reposición en su centro laboral después de haber obtenido en muchos casos sentencia judicial con calidad de cosa juzgada, precisamente proceso que ha sido materia de análisis y de revisión por todas las instancias de la justicia ordinaria. Y aquí también la afectación al principio de la cosa juzgada y la afectación al principio de independencia de poderes, por cuanto las decisiones judiciales con calidad de cosa juzgada que disponen la reposición de los trabajadores, precisamente por haberse demostrado su calidad de trabajadores a tiempo indeterminado no puede ser mediatizada a través de un decreto de urgencia, mediante la cual se dispone que aún en esos casos los trabajadores no tendrían derecho a la reposición.

Por otro lado está el principio de irretroactividad de las normas previsto en el artículo 103 de la Constitución que al establecer que el Decreto de Urgencia se aplica incluso a los procesos en trámite o procesos que están en ejecución de sentencia, ciertamente se está afectando el principio de irretroactividad de las normas previsto en la Constitución Política del Estado.

Además, existe la afectación de los llamados principios laborales de segunda generación,
esto es el principio de la disposición más favorable a la persona humana que se encuentra contemplado en el Artículo 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y el artículo 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo cual evidentemente nos lleva a la necesidad de hacer un control de convencionalidad de cara a la afectación de los derechos de los trabajadores.

Y por otro lado el principio de progresividad y regresividad de los derechos humanos y no regresividad de los derechos humanos de naturaleza laboral están contemplados en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual la vocación de los derechos laborales tienen que tener la característica de ser progresivos y no regresivos y si nosotros hemos obtenido a nivel jurisprudencial un nivel de protección para los trabajadores, esto es la reposición en los casos de nulidad de despido, despido incausado y despido fraudulento, no es posible regresionar lo logrado como muy bien lo hemos señalado nosotros en una oportunidad a propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional, qué bueno felizmente en forma aislada se señaló que el contenido constitucionalmente reconocido en el artículo 27 de la Constitución Política esto es la protección frente al despido arbitrario no comprendía la reposición necesariamente, en un artículo que hemos denominado el Tribunal Constitucional y la Deconstrucción del Derecho a la estabilidad en el Trabajo, precisamente manifestamos nuestra discrepancia con este pronunciamiento que todavía en sede constitucional. tiene algunas opiniones como ustedes lo pueden verificar en las sentencias que se publica por parte del Tribunal Constitucional en que todavía existe alguna posición que señala que el derecho a la reposición no formaría parte del contenido constitucionalmente reconocido del derecho a la protección frente al despido arbitrario por lo cual incluso se hace invocación de instrumentos internacionales que señalarían que los estados pueden optar frente al despido en otorgar una protección de reposición o una protección indemnizatoria, sin embargo allí consideramos nosotros qué es argumento se puede refutar válidamente con el principio de integralidad maximizada del sistema de derechos humanos, que se encuentra contemplada en el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos en el sentido pues que ninguna disposición
conventional puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que puede estar reconocido de acuerdo a las leyes de cualquiera de los estados en este caso reconocido de manera jurisprudencial, esto me refiero al despido fraudulento y al despido incausado con fines de reposición. De manera que estas han sido las consideraciones en las que nosotros planteamos nuestra discrepancia con el Decreto de Urgencia 016-2020 y que ha originado el debate y que hemos apreciado que existen pronunciamientos. Creo necesario mencionarles a propósito precisamente de esta conferencia que se refiere al tema, hemos encontrado una sentencia expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima Norte la Sala Laboral Permanente en el que en el expediente 08516-2018 una sentencia del 3 de marzo del 2020, en qué analiza de manera profunda la problemática originada por irrupción de este decreto de urgencia y correctamente realiza un control difuso de constitucionalidad, y que lo consideramos sumamente importante puesto que además incluye como corresponde a un control difuso, la disposición de ser consultada con la Corte Suprema precisamente porque las disposiciones legales así lo establecen. y también hemos podido conocer una sentencia de la Sala Superior de la Corte Superior de Cajamarca, la sentencia de fecha 4 de mayo del 2020 ya en plena cuarentena que igualmente realiza un control de constitucionalidad y convencionalidad respecto a este Decreto de Urgencia 016-2020 y nos parece de manera saludable una reciente sentencia por parte del Tribunal Constitucional en una sentencia emitida en el pleno Jurisdiccional administrativo no presencial del Tribunal Constitucional realizado en la pleno del 14 de abril del 2020 y publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 5 de mayo de este año, es la sentencia emitida en el expediente 2102-2019-Proceso de Amparo/Tribunal Constitucional que precisamente proviene del Cusco el demandante señor José Alfredo Quilca Vila que interpone una demanda de amparo contra el Gobierno Regional del Cusco, esta es una sentencia pública, por eso la comentamos, y solicita que deje sin efecto el despido sin imputación de causa del que fue objeto y en consecuencia se lo reponen el cargo de obrero almacenero de la Gerencia de Infraestructura, Subgerencia de Obras del Gobierno Regional del Cusco.

Aquí el expediente 6681 precisamente sobre los alcances del precedente Huatuco Huatuco en la sentencia Cruz Llamos y se señala, pues precisamente en esta sentencia reciente que el trabajador durante la prestación de sus servicios realizó actividades como obrero, labores vinculadas a la construcción de redes viales. En ese sentido, en esta sentencia, se señala a efectos de encuadrar en los supuestos previstos en la sentencia de Cruz Llamos, que establece una excepción al precedente Huatuco Huatuco, señala que en el presente caso la parte demandante reclama la desnaturalización de su contacto de naturaleza civil, cumpliendose así con el primer elemento a donde la regla jurisprudencial expuesta después de la sentencia Cruz Llamos y luego señala. Sin embargo el pedido de la parte demandante de que se ordene su reposición en el puesto de obrero de almacén. Esto es un cargo en el que claramente no hay una progresión en la carrera, el Tribunal Constitucional reitera de esta manera que en aquellos casos en que no hay progresión en la carrera, no es de aplicación el precedente Huatuco Huatuco, esta sentencia es estimatoria se declara fundada la demanda señalando que se ha acreditado la vulneración del derecho alegado y el despido y se ordena la reposición del trabajador.

Debemos destacar el fundamento del voto del magistrado Miranda Canal, sale que está contemplado y está siempre y precisamente hace referencia de manera expresa en este voto singular al Decreto de Urgencia 016-2020 y hace referencia precisamente a que en este caso … señala que … se desnaturaliza el principio de primacía de la realidad en referencia al Decreto de Urgencia 016, y por otro lado el principio derecho de igualdad ante la ley y en consecuencia, finaliza este voto singular que considero necesario destacar, por tanto señala, el magistrado, soy de la opinión que el presente caso la ponencia tuvo que precisar la aplicación del citado Decreto de Urgencia 16-2020 que se encuentra vigente desde el 23 de enero de 2020. Dice soy de la opinión, que la ponencia tuvo que precisar la aplicación del Decreto urgencia 16-2020 en la parte resolutiva en la medida que establece restricciones para la reposición de la recurrente ordenada, en todo caso señala , mi posición es porque se inaplique este decreto de urgencia al amparo del artículo 138 de la Constitución, en tanto contraviene el criterio establecido por la mayoría de este Tribunal Constitucional en el expediente 6681-2013 de Cruz Llamos y vulnera el principio del derecho de igualdad además de desnaturalizar el principio de primacía de la realidad. Siendo que está sentencia del Tribunal tiene 4 firmas ciertamente existen votos singulares que opinan porque se declare improcedente, la demanda sin embargo en este caso estamos ante una sentencia que se ordena la reposición de un trabajador post, digamos asi, decreto de urgencia 016.

Vemos nosotros ve de poner énfasis es en la vigencia de los principios del derecho del trabajo, creo que el vigor de los principios del derecho de trabajo no pueden ser desconocidos o no puede ser desconocido, no obstante que existen nuevas formas de relacionamiento, nuevas formas de contratación. Incluso en muchos casos ha llevado a algunos a considerar que principio es como el principio de irrenunciabilidad de derechos deberían ser revisados puesto que existen trabajadores que tienen gran capacidad de negociación que incluso se refieren a los altos ejecutivos, a los CEO y que pueden negociar, incluso pactos, como el pacto de permanencia o el pacto … según el cual el trabajador incluso puede condicionar la firma de un contrato para permanecer durante un tiempo considerable en el centro laboral, contratos en el que se incluye pactos con bolsillos bonus, es decir que se le reconoce un estipendio, una gratificación por la sola suscripción del contrato o contratos o con el Stop Options en que el trabajador adquiere participación en el accionariado de la empresa, si bien es cierto que existen o pueden existir trabajadores que tienen gran capacidad de negociación, eso no significa que los principios básicos fundamentales del derecho de trabajo tengan que mantenerse, incluso en situaciones excepcionales como la que estamos nosotros atravesando, considero que corresponde a quienes formamos parte del ámbito del Derecho Laboral, operadores jurídicos ya sea desde el punto de vista de la Judicatura o desde el punto de vista de la doctrina o de la defensa, creo que debemos mantener esa convicción de la vigencia de los derechos fundamentales del trabajo y que el juez laboral como la propia nueva ley procesal de trabajo reconoce expresamente en el artículo cuarto del Título Preliminar y la décima disposición complementaria de la nueva Ley Procesal del Trabajo que señala que lo derechos laborales se interpretan conforme a la Constitución, a los convenios internacionales de derechos humanos y consultando las opiniones y pronunciamientos de la justicia supranacional, esto es el control de convencionalidad. Creo que el juez laboral en términos actuales no solamente es un juez constitucional, sino un juez de la convencionalidad. Creo que la mirada que debe tener un juez no es una mirada meramente legalista o formalista sino superar esa visión y tener una consideración constitucional y convencional. En la Corte Interamericana de Derechos Humanos en este sentido ha tenido grandes avances, si bien es cierto los problemas de naturaleza laboral eran enfocados bajo el amparo de algunos derechos, como el derecho a la propiedad en el caso Abril Alosillas versus Perú la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refiere al derecho de propiedad cuando enfoca la disminución salarial de un grupo de trabajadores de una empresa aquí en el Perú, hace referencia a que los salarios forman parte del derecho de propiedad del trabajador sin embargo en la sentencia Lagos del Campo versus Perú hace un quiebre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por primera vez se refiere al derecho laboral como parte integrante de los derechos económicos sociales y culturales esto es tiene un pronunciamiento expreso de cara a la protección del derecho a la estabilidad en el trabajo.

De manera, pues que para finalizar esta locución queremos remarcar, creo que así como señalamos que el juez laboral es un juez garantista de los derechos fundamentales y por lo tanto del acceso a la justicia en momentos actuales y por lo que planteamos nosotros la necesidad de impulsar un proceso laboral remoto, mediante audiencias virtuales, consideramos que las decisiones de los jueces deben tener esta perspectiva, no solamente es legal, sino constitucional y sobretodo convencional.

Agradecerles por su atención y expresarles un saludo y mi deseo de que todos superemos los difíciles momentos que estamos viviendo recomendando que nos mantengamos en nuestros domicilios, observando estrictamente la cuarentena, puesto que son disposiciones que se han establecido para proteger la salud y el bienestar de todos, Muchísimas gracias.

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